Da: Mattino della domenica, 19.11.17, pag 26, rubrica "Papageno: in nome dei figli e dei futuri padri"
La “giustizia rosa” discrimina i figli affidati ai padri
Nel caso che descriviamo oggi, sottoponiamo ai lettori la realtà che è stata imposta ad un padre residente in Ticino dall’applicazione del diritto messa in atto da un pretore nostrano in una procedura di divorzio, l’avv. Enrico Pusterla, pretore della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud, nella quale in prima istanza, da una trentina d’anni, impone (come ogni pretore potenzialmente può permettersi di fare) ai cittadini residenti la sua personale applicazione del diritto.
Il caso
Una coppia si separa e i tre figli, la casa e gli alimenti vengono concessi come d’abitudine alla madre. Ad un certo punto della procedura di divorzio la situazione muta: alla madre risultava affidato il figlio di 9 anni e al padre la figlia di 16 e l’altro figlio di 15. Il tempo passa e i figli crescono. Anni dopo, la situazione cambia nuovamente: i figli più grandi sono diventati maggiorenni e il più piccolo dei tre, nell’agosto 2011, all’età di 14 anni e 10 mesi, si traferisce dal padre. Con decisione cautelare il figlio gli è affidato. La madre rimane sola nella casa e il padre con due figli ancora in formazione, uno dei quali minorenne e con meno di 16 anni, vive in un appartamento di tre locali in affitto. Il padre chiede pertanto anche l’attribuzione della casa, visto che la madre è rimasta sola e il nucleo paterno è composto da tre persone. Per quanto attiene all’affidamento definitivo dell’ultimo figlio minorenne, la madre verbalizza di volersi rimettere alla decisione del pretore Pusterla.
Discriminati i figli dei padri
In una sua sentenza, il pretore Pusterla scriveva “Come costantemente ricordato dalla giurisprudenza, una donna divorziata può essere tenuta a esercitare un’attività lucrativa a tempo parziale allorché il figlio minore a lei affidato compia i 10 anni, mentre un’attività a tempo pieno le può essere imposta dal momento in cui tale figlio raggiunga i 16 anni (DTF 115II 10 consid. 3c e 11 consid. 5a; SJ 116/1994 pag 91). Analogo principio vale a maggior ragione anche fino allo scioglimento del matrimonio, ossia durante la procedura di divorzio.” Nel caso che ci occupa, alla madre aveva dunque imposto di lavorare al 50%; al padre al 100%, nonostante dovesse accudire dei figli di meno di 16 anni: inizialmente la figlia di 14 anni, e, successivamente, oltre alla figlia di 16 anche il secondo di 15. Per cui, il principio giurisprudenziale esposto dal pretore, era applicabile ai figli affidati alla madre ma non a quelli affidati al padre. I “figli affidati al padre” venivano di fatto discriminati, non avendo essi diritto a ricevere dal loro genitore affidatario lo stesso tempo per la loro cura ed educazione rispetto al “figlio affidato alla madre”.
“Applicazione rosa” del diritto: due pesi e due misure?
Nella metà del mese di aprile 2013, dopo circa un anno e mezzo dal trasferimento del figlio dal padre, quando il ragazzo ha 16 anni e 6 mesi di età, il pretore emette le sue decisioni: conferma l’affidamento del minore al padre ma lascia attribuita la casa alla madre, nonostante viva da “sola” (ma frequenti assiduamente da anni il suo amico di sempre M. N.). Nella sua sentenza il pretore Pusterla afferma tra l’altro che “Dunque, quando l’autorità parentale o la custodia vengono attribuiti ad uno solo dei genitori, l’altro deve provvedere al mantenimento essenzialmente mediante dei versamenti in contanti (...) Il mantenimento dei figli maggiorenni è sussidiario per rapporto a quello dei figli minorenni e del coniuge. In tal senso qui di seguito si farà astrazione dei dati inerenti gli altri due figli (…) entrambi oramai maggiorenni”(…) “Ora, considerato che attualmente (ndr: aprile 2013) tutti i figli hanno raggiunto l’età di 16 anni (…) Ne viene che (…) il reddito ipotetico non può essere imposto alla moglie con effetto retroattivo, apparendo giustificato lasciare alla stessa un periodo per adeguarsi. Ne viene che il medesimo decorrerà solo dal mese di giugno 2013, considerato che tale periodo transitorio appare adeguato per permettere alla moglie di estendere la propria attività lucrativa.”
Di fatto, il pretore Pusterla affida il figlio di 14 anni e 10 mesi al padre a partire da agosto 2011 ma impone alla madre (che da quel momento vive “sola”) di estendere la sua attività lucrativa unicamente a partire da giugno 2013, solo alcuni mesi dopo l’emissione della sua sentenza, ossia quasi due anni dopo il trasferimento del figlio. In altre parole, il pretore affida il figlio di meno di 16 anni al padre ma nel contempo impone al padre affidatario di pagare alimenti alla madre non (più) affidataria per due anni come se accudisse ancora lei il figlio!
Il padre ricorre in appello: dopo 3 anni “giustizia meno rosa”
Dopo quasi 3 anni dal ricorso, giungono le sentenze della Prima Camera civile del Tribunale di appello (TA). In esse si afferma che la casa coniugale sarebbe dovuta essere attribuita cautelarmente al padre e ai figli. In merito alla richiesta del marito che “ chiede che il reddito potenziale sia ascritto alla moglie sin dall’agosto del 2011, quando il figlio si è trasferito da lui, giacché a quel momento essa, quarantacinquenne, separata di fatto dal 2002, viveva sola e poteva attivarsi per migliorare la sua attività professionale” il TA sentenzia che “Ora, di regola un reddito ipotetico non può essere calcolato con effetto retroattivo, dovendosi concedere al coniuge il tempo necessario per adattarsi alla nuova situazione, salvo che conscio degli obblighi a suo carico, tale coniuge sia rimasto inattivo (…) Nella fattispecie la moglie sapeva che il suo grado di occupazione limitato al 50% si giustificava per la cura e l’educazione dovute al figlio, allora non ancora sedicenne, anche perché ciò le era stato ricordato più volte (pure da questa Camera nel 2009). Né essa poteva ignorare la possibilità, dal profilo medico, di aumentare la propria attività lucrativa almeno dal settembre 2007, come il marito le ha rammentato ancora alla discussione del 13 ottobre 2011. Il marito chiede che il reddito ipotetico sia calcolato già dall’agosto del 2011 (passaggio del figlio da un genitore all’altro). Sta di fatto però che a quel momento non era ancora certo se il figlio sarebbe rimasto dal padre, la decisione spettante al Pretore. E la moglie non poteva escludere un ritorno del figlio, il quale aveva lasciato da lei i suoi effetti personali (vestiti, libri di scuola ecc.). Dal 16° compleanno del figlio (ottobre 2012), per contro, essa non aveva più scusanti. In tale misura l’appello del marito merita di essere accolto.”
Consiglio della Magistratura, se ci sei batti un colpo!
Contatto:
Comments