Parlare male del genitore non affidatario ai propri figli è illegale e, in definitiva, punibile con la multa. Specialmente se ciò fa sì che i figli rifiutino di frequentarlo. A dirlo è la seconda camera di diritto civile del Tribunale federale, recentemente espressosi sul caso di una coppia turgoviese non coniugata e con quattro figli di età compresa fra gli 11 e i 16 anni. Un caso che fa giurisprudenza e, essendo la prima sentenza di questo tenore, potrebbe avere effetti concreti anche sulle procedure ticinesi di separazione o divorzio.

IN TUTTO IL MONDO La Convenzione sui diritti del fanciullo approvata nel 1989 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite e ratificata dalla Svizzera nel 1997 rappresenta uno strumento molto forte per tutti i fanciulli del mondo, sancendo che i bambini sono soggetti di diritto e non soltanto oggetti di preoccupazione o beneficiari di servizi.

In quel periodo della nostra storia che James Buchanan e Norberto Bobbio definirono l’età dei diritti anche i bambini ottennero i loro. I frutti più importanti di questa nuova cultura morale e giuridica furono la Dichiarazione dei diritti del bambino votata dall’Assemblea delle Nazioni Unite nel 1959 e la Convenzione sui diritti del fanciullo approvata nel 1989 e ratificata dalla Svizzera nel 1997. La Dichiarazione del 1959 riconosce che il bambino è un soggetto vulnerabile e bisognoso di particolare protezione. La Convenzione del 1989 in aggiunta gli attribuisce anche alcuni fondamentali diritti di libertà e lo considera pertanto un individuo capace in qualche misura di compiere scelte importanti per la sua vita. Si può notare che i due documenti non condividono la stessa immagine dell’infanzia: altro infatti è considerare il bambino come qualcuno che ha diritto ad una speciale protezione, altro è trattarlo come una persona che diventa progressivamente un soggetto morale autonomo.

La stessa nozione di bambino risulta ambigua. Chi è il bambino? Si tratta di qualcuno che manifestamente è privo delle capacità necessarie per sostenere qualsiasi pretesa legittima oppure di qualcuno che dà affidamento della sua capacità di autodeterminarsi responsabilmente, nonostante che tale facoltà gli sia ancora negata dalla minore età? Più in generale, le carte dei diritti dei bambini sono pensate per un neonato oppure per un adolescente? Si tratta di un petit enfant o di un grand enfant? si chiederebbero i francesi.

Insomma si sarebbe indotti a pensare che il lemma «diritti dei bambini» sia soltanto un modo di dire che ognuno intende a proprio modo e a ritenere che da queste diverse concezioni dell’infanzia non sia possibile ricavare un concetto di infanzia, inteso come ciò che queste diverse concezioni hanno (o dovrebbero avere) in comune.

Queste sono soltanto alcune delle questioni che Isabel Fanlo Cortés ha posto al centro di una sua vasta ricerca sui diritti dei bambini, recentemente pubblicata dall’editore Giappichelli di Torino. La sua idea essenziale è che la relazione tra bambini e diritti è «problematica»: ciò la induce ad un esercizio critico rigoroso sull’effettivo contenuto dei diritti dei bambini che si traduce in una certa perplessità sul loro travolgente successo nella cultura contemporanea, se non addirittura in una diffidenza manifesta nei confronti della loro «componente magica, emotiva» che arrischia di ridurli a una formula vuota.

Alla questione della titolarità dei diritti è dedicato un capitolo particolarmente importante del volume. La domanda che ci si pone è: il bambino può essere titolare di un diritto? Secondo la teoria della volontà, che è tuttora un paradigma molto influente negli studi di filosofia del diritto, un diritto è l’esercizio di una libertà di compiere una scelta. Conseguentemente essa ritiene che il titolare di un diritto debba essere necessariamente qualcuno che sia capace di compiere delle scelte. Il bambino, quanto meno quello molto piccolo, non ne è però capace. La conseguenza è che la teoria della volontà non sarebbe in grado di tutelare i diritti del petit enfant che proprio per la sua estrema vulnerabilità è bisognoso più di chiunque altro di essere protetto. Ciò ha indotto un autorevole sostenitore dei diritti dei bambini a porre in maniera secca l’aut aut: «O rinunciamo ad ascrivere ai bambini il diritto alla cura o al nutrimento, oppure siamo costretti ad abbandonare la teoria della volontà». Poiché ai bambini, anche a quelli più piccoli, non si negano dei diritti, si conclude che la teoria della volontà non è quella appropriata per giustificare quelli dei bambini. Anzi, la critica si è spinta ancora più in là, ritenendo che l’argomento sia sufficiente per provare definitivamente la falsità della teoria della volontà. Questa conclusione non è però necessaria. L’argomento non prova infatti né che la teoria della volontà sia falsa, né che sia inadatta a giustificare i diritti dei bambini. Certamente essa incontra delle difficoltà e non v’è dubbio che le stesse difficoltà non le incontra la teoria rivale, quella degli interessi, secondo la quale un diritto va inteso come protezione di un interesse sufficientemente importante di qualcuno. Anche Isabel Fanlo Cortés segue questa strada, oggettivamente molto meno complicata, che a suo dire avrebbe anche il vantaggio di «elevare a dignità di diritti» anche quelli sociali che sono spesso etichettati come diritti deboli o «diritti di carta».

L’autrice ritiene insufficienti infatti i correttivi più importanti che sono stati apportati alla teoria della volontà per tentare di evitarne l’esito controintuitivo, contrario ai diritti dei bambini. Il primo fu introdotto da Herbert Hart e dice che i bambini possono essere rappresentati da individui adulti razionali, di norma i loro genitori. Il secondo, di cui si è avvalso anche John Rawls nella sua teoria contrattualistica della giustizia, sostiene che anche i bambini piccoli hanno personalità morale in quanto dispongono potenzialmente di determinate capacità.

Isabel Fanlo Cortés non fa menzione dell’argomento del diritto del bambino ad un futuro aperto, introdotto nella discussione filosofica da Joel Feinberg nel 1980, che di entrambi i correttivi si avvale. La formula «diritto del bambino ad un futuro aperto» va intesa secondo Feinberg come il compendio dei diritti di cui godrà il bambino quando sarà divenuto adulto. L’argomento assomma tanto quello della rappresentanza quanto quello della potenzialità. Esso è attribuito fiduciariamente a terzi, normalmente i genitori o altrimenti lo Stato nel ruolo di parens patriae; di conseguenza si appoggia all’idea che i diritti di autonomia che i bambini non sono in grado di esercitare sono attribuiti a loro rappresentanti con l’obbligo di tutelarli. Si tratta di diritti che saranno esercitati effettivamente soltanto quando la persona avrà sviluppato la sua capacità di scelta, anche se devono essere tutelati molto prima, fin dalla nascita, affinché la futura libertà di costei non sia gravemente messa a repentaglio. Ciò significa che il diritto del bambino ad un futuro aperto riguarda quella persona che il bambino piccolo è ora soltanto potenzialmente.

L’argomento di Joel Feinberg è importante, forse è decisivo. Si dirà che non è così facile stabilire quali sarebbero state le scelte di quell’adulto che il bambino è ora soltanto potenzialmente. Qualcuno potrebbe essere indotto anzi a pensare che l’argomento celi un circolo vizioso, nel senso che l’adulto che sarà chiamato ad esprimere il proprio consenso sulle scelte che altri hanno compiuto per lui è in un certo senso il risultato proprio di quelle scelte. Sarà mai possibile per lui negare l’assenso? Si può rispondere tuttavia rilevando che l’identità personale è sempre anche il risultato di atti compiuti spontaneamente dal soggetto fin dalla prima infanzia e mai soltanto l’esito di condizionamenti esterni; che in assoluto l’identità personale non è indipendente da certe circostanze ambientali ma non coincide deterministicamente con esse.

Per la verità, nei confronti di questi diritti «che si è soliti ascrivere ai bambini in considerazione del loro divenire futuri adulti» Isabel Fanlo Cortés manifesta il suo scetticismo, ritenendoli viziati «da una criticabile forma di adultismo», in quanto «tendono a sopravvalutare, in accordo a una tradizione molto radicata nel pensiero liberale, le prerogative del bambino quale futuro o potenziale adulto e cittadino». Pure però la teoria dell’interesse si presta ad una critica simile, anche se di segno opposto. Essa potrebbe infatti risultare viziata da una criticabile forma di puerocentrismo, almeno in quei casi in cui la tutela degli interessi attuali del bambino dovesse pregiudicare i diritti dell’individuo adulto e in particolare le sue opportunità future di vita.

Che dire di fronte a tanti aspetti problematici della questione? L’equilibrio tra i diversi punti di vista in competizione (il presente come pure il futuro del bambino, i suoi interessi effettivi come pure la sua futura libertà di scelta, il diritto alla protezione come quello a compiere scelte autonome) sembra intuitivamente la soluzione giusta, anche se identificare ciò in cui consista in ciascuna fattispecie non risulta affatto un compito agevole. In conclusione, pare che anche in questo caso trovi conferma la tesi che qualsiasi discorso sui diritti dei bambini, anche dopo la Convenzione del 1989, dovrà abbinare al principio di eguaglianza (o di parità) quello di differenza (o di tutela): trattare il bambino come un eguale, cioè come una persona degna di rispetto, non significa necessariamente trattarlo nello stesso modo in cui si trattano gli individui adulti.

ISABEL FANLO CORTÉS Bambini e diritti. Una relazione problematica GIAPPICHELLI, Pagg. 253, € 23